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114 - CP Ríos - Junio 2019

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Aspectos médico-legales para la valoración del consentimiento informado en tratamientos con psicofármacos

Dra. Carmen Paola

Dra. Carmen Paola Ríos cedimiento propuesto o de los alternativos especificados; • el derecho que lo asiste en caso de rechazo de procedimientos extraordinarios o desproporcionados en relación con las perspectivas de mejoría o que produzcan sufrimiento desmesurado; o bien rechazar procedimientos de hidratación y alimentación cuando estos solo produzcan la prolongación en el tiempo de algún estado terminal irreversible e incurable; • el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento. Para la especificidad de la situación que el presente trabajo convoca, el planteo de deficiencia en la recurrencia a la atención médica psiquiátrica-psicológica por patología mental nos coloca frente a la necesidad de una mayor protección en el ejercicio y disfrute de derechos fundamentales de quienes están, por esa causa, más incapacitados. Toda la comunidad científica y profesional de la salud debe asumir la responsabilidad ética, y aun política, necesaria para el desenvolvimiento o evolución de los usuarios de salud mental. Existen actos médicos que entran en discusión procesal y que son de puro y pleno accionar del médico: la prescripción inadecuada, la equivocación al ordenar un medicamento, la posología inadecuada, la incompatibilidad con otros fármacos, la falta de previsión de efectos adversos conocidos, la vigilancia inadecuada, el desconocimiento de la composición del medicamento prescripto, la ausencia de exámenes médicos completos y complementarios o de seguimientos de los riesgos previstos e informados. En un tratamiento del paciente, los riesgos y efectos deben ser conocidos por el médico, los efectos deben ser controlables con el tratamiento, y el adecuado seguimiento del paciente en su evolución permitirá el diagnóstico precoz de los efectos colaterales indeseados pero posibles y previstos. Ahora, ¿qué se entiende por capacidad para prestar el consentimiento informado? En la práctica asistencial, en muchas oportunidades, los profesionales de la salud nos encontramos con pacientes cuya capacidad de comprensión se encuentra limitada. Tal condición obliga a hacer una distinción entre la capacidad para ejercer un contrato jurídico (contratar) y la capacidad para dar un consentimiento informado, es decir, para disponer de derechos personalísimos (aquellos que están íntimamente ligados a la persona). Esta sería la competencia para entender, comprender. Esta es la capacidad de discernimiento. Análisis de los términos: La capacidad está referida a la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. Se sustenta en su madurez y permite distinguir entre conveniente o no según sus propios intereses. La competencia para decidir sobre los derechos personalísimos se relaciona con el entendimiento, la comprensión, discernimiento. El discernimiento es la aptitud para distinguir lo bueno de lo malo, sustentada en la madurez o salud mental, cuya contrapartida es la falta de razón. Así es que la capacidad o incapacidad de las personas hace a la aptitud de las personas físicas para generar relaciones jurídicas, en tanto que el discernimiento hace a la voluntariedad de los actos de esa persona. Entonces, como principio general, si el enfermo es competente –esto es se encuentra lúcido y tiene discernimiento–, es quien está legitimado para recibir la información y para adoptar, definitivamente, la decisión (“consentimiento informado” o “rechazo informado”). Loren Roth y sus colaboradores establecieron criterios de comprensión del consentimiento, proponiendo lo siguiente: a) Si el paciente comprende la enfermedad o el estado por el cual se le propone tratamiento. b) Si el paciente comprende la naturaleza y los fines del tratamiento propuesto. c) Si el paciente comprende los riesgos que conlleva el comenzar el tratamiento. d) Si el paciente comprende los riesgos que corre si no comienza el tratamiento. e) Si el estado del enfermo interfiere con su capacidad para consentir. Pero hay casos que hay que analizar por separado dado que escapan al principio general. Estos son los insanos declarados como tales, en que la información médica debe ser suministrada a sus representantes legales y son estos quienes deben prestar el consentimiento. Como se trata de la disposición de los derechos personalísimos, si la persona transita por un intervalo de lucidez, el consentimiento o la negativa deben ser expresadas por el titular del derecho personalísimo, pues, como se dijo a estos efectos, las reglas de la incapacidad de hecho no se aplican por no ser idóneas para evaluar el consentimiento en estos casos. “Para verificar la aptitud intelectual del paciente en el momento de la decisión, esto es, si en ese preciso instante el paciente se encuentra plenamente lúcido y consciente –no está afectado por medicamentos o por un estado transitorio de depresión o de desesperación a causa del dolor y el sufrimiento– es conveniente realizar una consulta psiquiátrica, dejando constancia en la historia clínica. La más mínima duda sobre el estado de conciencia del enfermo o sobre su lucidez, llevaría a descartar la validez del consentimiento prestado” (6, 7). Se aplica la Ley 26.657 de protección de la salud mental. Consentimiento informado en niños, niñas y adolescentes En consonancia con el avance en materia de derechos y autonomía, en nuestra sociedad actual, surgen variadas circunstancias donde el ejercicio de la voluntad y de la autonomía de este grupo etario puede significar un conflicto. Las normas jurídicas actuales plantean diversos parámetros para garantizar el respeto por los principios que se detallan a continuación. Para el caso de los menores, el Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, en su art. 26 establece el paradigma de 28 // EDITORIAL SCIENS

Psicofarmacología 19:114, Junio de 2019 la “autonomía progresiva”. La actuación por intermedio de los representantes legales aparece como principio general, pero se aclara que quienes cuenten con edad y grado de madurez suficiente pueden ejercer por sí mismos los actos permitidos por el ordenamiento jurídico, por lo que se consagra el rol del abogado del menor para supuestos conflictos de intereses con sus representantes legales. El Código les reconoce expresamente a los menores el derecho a ser oídos y a participar en las decisiones sobre su persona, en un todo de acuerdo con la normativa fundamental e infraconstitucional vigente. La Convención internacional de los derechos del niño, especialmente sus arts. 12 y 24, suministran pautas de interpretación aplicables a este tema: • Por el art. 12, el Estado debe garantizar al niño el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten, teniendo en cuenta las opiniones del niño en función de su edad y madurez. • Respecto del art. 24, “el niño es titular a las prestaciones médicas”. El nuevo Código llama “menores de edad” o “niños, niñas y adolescentes”a las personas desde el nacimiento hasta la mayoría de edad a los 18 años (art. 25 CCyCN). Sin embargo, el artículo 26 CCyCN reconoce en los párrafos 2. o y 3. o dos niveles de participación para el ejercicio de los derechos, en lo que se conoce como régimen de capacidades progresivas. Por lo tanto, según el siguiente detalle, en forma progresiva los NNyA (Niños, Niñas y Adolescentes): 1) Ejercen sus derechos a través de sus representantes legales (arts. 24 inc. B, y 26 párr. 1. o , CCyCN). 2) Tienen derecho a ser oídos en las decisiones sobre su persona, incluso en el marco del proceso judicial, aunque la decisión definitiva la tome un adulto (art. 26 párr. 3. o y demás ccdtes., CCyCN). 3) Según pautas de edad y grado de madurez, se les permite el ejercicio de determinados derechos, aunque con la asistencia de sus representantes legales (arts. 26 párr. 2. o y 5. o y demás ccdtes., CCyCN). 4) Finalmente, se les reconoce el ejercicio libre de sus derechos (arts. 26 párr. 2. o , 4. o y 6. o y demás ccdtes., CCyCN). Es decir, tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida. El art. 26 CCyCN también prevé en sus incisos 4°. o , 5. o y 6. o lo referido a la toma de decisiones vinculadas al cuidado del propio cuerpo por parte de los adolescentes (a partir de los 13 años), para lo cual se exige su consentimiento informado: 1) Entre los 13 y los 16 años, para los actos que no resultan invasivos ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física, el adolescente puede otorgar su consentimiento; 2) Para los otros tratamientos, se requiere el consentimiento del adolescente y el asentimiento de sus representantes legales; 3) A partir de los 16 años, basta con el consentimiento del adolescente, sin importar de qué tipo de acto se trate, ya que desde entonces es considerado como un adulto o, lo que la doctrina ha llamado, un supuesto de mayoría de edad anticipada. Se advierten así tres situaciones contempladas por la norma: a. La pretensión de ejercicio de derechos y actos que no comprometen la salud del adolescente ni provocan riesgo en su integridad física (y psíquica): la sola petición del adolescente hace presumir su aptitud para el acto que desea practicar. b. Frente a tratamientos invasivos, si comprometen la integridad, salud o vida del adolescente, se exige la asistencia del representante con el consentimiento del niño. Es previsible la generación de conflicto entre las opiniones de quien consiente y quienes asienten y se deberá resolver (judicialmente) teniendo en consideración dos pautas: el interés superior del niño y la opinión médica respecto de las consecuencias de la realización del acto. En materia sanitaria este interés superior procura “respetar la dignidad del niño como persona”. c. A partir de los 16 años, el sistema se independiza de las previsiones de incapacidad y competencia, y se lo considera un mayor de edad al efecto de la decisión médica (8, 9). El decreto 1282/03 considera “…beneficiario sin excepción ni discriminación alguna… de las políticas de salud sexual y reproductiva en consonancia con la evolución de sus facultades”; “a su pedido y de acuerdo a su desarrollo” tendrá derecho a recibir información, procurando la concurrencia del representante legal para los casos de los adolescentes menores de 14 años, lo que se torna exigencia para la colocación de anticonceptivo, por ejemplo. La ley básica de salud CABA N. o 153, y su decreto 2316 establecen, en el art. 4: “Toda persona que esté en condiciones de comprender la información suministrada por el profesional actuante, que tenga suficiente razón y se encuentre en condiciones de formarse un juicio propio, puede brindar su consentimiento informado para la realización de estudios y tratamientos”. Apreciaciones finales Por todo lo expuesto, se puede concluir que el consentimiento informado “implica una declaración de voluntad efectuada por un paciente, por la cual, luego de brindársele una suficiente información referida al procedimiento o intervención quirúrgica que se le propone como médicamente aconsejable, este decide prestar su conformidad y prestarse a tal procedimiento o intervención” (10). “Es un proceso, cuya materialización consiste en una declaración de voluntad realizada por una persona, a través de la cual, luego de haberse considerado las circunstancias de autonomía, evaluada su competencia y la comprensión de la información suministrada previamente referida al plan diagnóstico, terapéutico, quirúrgico o ensayo de investigación, otorga su consentimiento para la ejecución del procedimiento”. EDITORIAL SCIENS // 29

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