Un principio constitucional básico es el de la solidaridad, por lo que la tutela de la familia debe ser leída en función de esta verdadera cláusula general del ordenamiento. llamado bloque de constitucionalidad federal, que nos alejó notoriamente de la matriz constitucional norteamericana. Estos derechos reconocidos a todos, cuyo cumplimiento está garantizado por el Estado son exigibles por su operatividad por la vía del amparo (art. 43 CN) o del habeas hábeas según se trate del derecho vulnerado a restituir con prontitud (19). Desde entonces, el intercambio entre el Derecho Constitucional y el Derecho Privado (Derecho de Familia) sujetado al primero es sinérgico y avanza en dirección a la publicización de lo privado. El Derecho Civil por su parte, regula las relaciones jurídicas de los hombres y mujeres entre ellos, sin consideración de sus actividades o profesiones peculiares. Sus normas nos atañen porque atraviesan la vida cotidiana en sus rasgos más íntimos: el nacimiento, el nombre, el domicilio, las relaciones de familia, la propiedad, los contratos, los azares de la vida y lo que sucede tras la muerte (20). La realidad familiar en la que nuestra sociedad vive es reconocida en el proyecto de reforma al Código Civil El principio de la solidaridad La mayoría de los Códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y privado, el Proyecto de Reforma del Código ha diluido la división entre derecho público (derecho constitucional) y derecho privado (derecho civil). En ella existe una comunicación recíproca de principios (21) entre lo público y lo privado en muchas de sus normas. Las nuevas reglas invitan a su lectura por estar expresadas en lenguaje llano, comprensible y en tiempo presente. Se desprende, además, la plena integración del texto constitucional. Un principio constitucional básico es el de la solidaridad, por lo que la tutela de la familia debe ser leída en función de esta verdadera cláusula general del ordenamiento. El Proyecto reconoce en numerosas disposiciones las funciones que la familia debe cumplir: a) protección (22) 7 , b) adaptación a las nuevas circunstancias que puedan producirse y c) ayuda a los integrantes más vulnerables (23). Por eso, prioriza entre cónyuges el deber de asistencia, y lo menciona como el único deber jurídico que los vincula durante el matrimonio (art. 431); el deber de fidelidad tiene valor moral, pero su incumplimiento no genera efectos jurídicos. Téngase en cuenta que la Reforma ha eliminado el divorcio causado, en consecuencia, si no hay deber jurídico de fidelidad a cumplir, tampoco habrá declaración de culpabilidad por haberlo transgredido. Las obligaciones morales, que cada uno puede asumir, no encuentran correlato de sanción jurídica porque su incumplimiento no genera efectos jurídicos. Otras disposiciones expresan que al momento de la disolución del matrimonio se admiten los alimentos posteriores al divorcio a favor del enfermo, o de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos (art. 434); en la atribución de la vivienda, protege al más necesitado (art. 443) y regula la determinación de compensaciones económicas a favor de aquel que sufre un desequilibrio manifiesto a raíz de la ruptura (art. 441). También se amplía la protección de la vivienda como el caso de los condóminos no unidos por vínculos familiares (art. 245). En otro supuesto dispone que el acreedor no puede ejecutar esa vivienda si la deuda no ha sido concertada como mínimo con el asentimiento del cónyuge o del conviviente y protege la vivienda de las enajenaciones dispuestas por el titular del bien sin el asentimiento del conviviente (art. 522). El Proyecto regula las uniones convivenciales y establece en ellas el deber de asistencia (art. 519). A su vez a la hora de la muerte, autoriza una disminución de la legítima de los herederos forzosos a favor del heredero que padece una discapacidad (art. 2448). En esta misma línea el Proyecto de Reforma del Código Civil reconoce el “afecto” (24) como concepto jurídico. Por ejemplo, se otorga eficacia a cierto tipo de relaciones afectivas, y así entre las personas que 6. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y la Convención sobre los Derechos del Niño; las que en condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos (art. 75, inc. 22 Constitución Nacional).Otros tratados internacionales de derechos humanos pueden adquirir jerarquía constitucional a través del voto de las dos terceras partes de la totalidad de las dos Cámaras que integran el Poder legislativo Nacional y así le otorgó esa jerarquía a la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y a la Convención sobre Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Crímenes de Lesa Humanidad. 7. Dice que: “el factor común presente en los grupos que se presentan como familia es la protección de la cría y la búsqueda y posibilidad de protección y afecto”. 18 // EDITORIAL SCIENS
Psiquiatría 6:22, Mayo 2013 pueden prestar el consentimiento médico cuando el paciente no está en condiciones físicas o psíquicas para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica ni la ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser expresado por el cónyuge, el representante legal, el conviviente, el pariente o el “allegado” que lo acompañe (art. 59). El proyecto valora la pacificación de los conflictos familiares. Resolución alternativa de conflictos. La mediación. La interdisciplia Otro de los valores positivos que reúne el Proyecto de Reforma es el de la pacificación de los conflictos con el auxilio de la interdisciplinar (25). No hacen falta las estadísticas para verificar el aumento de la violencia en el ámbito familiar. Los tribunales no deben ser la sede para agudizar ese conflicto sino para intentar una solución acudiendo al terreno comunitario. Sin duda, la ayuda no se provee únicamente con instrumentos jurídicos. Aunque muchas personas recurren a la justicia cuando tienen un problema de familia - lo definen como un incumplimiento del otro y tratan de obligarlo a cumplir o reparar - lo cierto es que si bien la ley y la sociedad tienen algo que ver, sus intervenciones no son las determinantes para superarlo. Los conflictos de familia han dejado de ser prioritariamente una infracción a la ley, para ser considerados actualmente como un problema entre personas. No se perciben como sanas para la sociedad la búsqueda de culpables que merecen sanción. Lo importante es acordar una salida digna con la menor destrucción posible para orientarse rápidamente hacia una etapa más productiva para los niños, adolescentes y adultos de la familia. En este sentido lo legal tradicional sirve poco. Entonces los abogados y los jueces trabajan con profesionales de otras disciplinas, como el trabajo social, la psiquiatría, la psicología, la medicina general, la antropología, la sociología, la pedagogía y también con los referentes de los ámbitos comunitarios. A partir de este trabajo se puede tener una visión más amplia del caso y se puede colaborar mejor con la persona y su conflicto, siempre y cuando este acepte positivamente una ayuda de este tipo. Por otro lado, la mediación familiar como método alternativo para la resolución de conflictos (ley 26.589 de Mediación y Conciliación) es de naturaleza interdisciplinaria. Su eficacia reside en que integra el campo jurídico con otras disciplinas, abordando el problema humano desde un enfoque holístico. El mediador no da soluciones, ni veredictos, consejos ni interpretaciones: conduce un proceso desde lo adversarial hasta lo colaborativo para que los miembros de una familia puedan superar las crisis y emprender una vida saludable. Existen causas que deben ser sometidas obligatoriamente a mediación en etapa prejudicial, a saber: a) alimentos entre cónyuges; b) cuidado de los hijos, c) régimen de comunicación con los hijos, d) autorizaciones para salir del país de los hijos menores de edad cuando no exista acuerdo entre los padres, e) enajenación y administración de bienes sin divorcio, entre otros. En este orden de buscar descompresión al conflicto familiar y evitar desgaste a las personas, el Proyecto elimina de plano el divorcio contencioso o también llamado destructivo o divorcio sanción (26). En una indagación sobre la temática del divorcio en la Argentina, luego de transcurridos 25 años de la ley de divorcio vincular 25.515 sobre los procesos de divorcio tramitados en la Ciudad de Buenos Aires y en la Provincia de Salta entre los años 2003 y 2009, y sobre una muestra de 421 expedientes sobre divorcio y separaciones personales se observó que solo el 8 % corresponden a divorcios contenciosos o contradictorios, en tanto el 64 % corresponden a divorcios por previa separación de hecho y el 28 % corresponden a la modalidad de divorcio por presentación conjunta. Al considerar estas proporciones, es posible afirmar que las tendencias actuales en materia de prácticas jurídicas y sociales sobre divorcio no privilegian la vía contenciosa para concretar la disolución del vínculo conyugal o la separación personal, lo cual indica a su vez que el alegato de causales subjetivas (el adulterio, las injurias graves, el abandono voluntario y malicioso del hogar, la tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos sean o no comunes, ya como autor principal cómplice o instigador y la instigación de uno de los cónyuges al otro a cometer delitos) no es el modo más habitual que la sociedad elige para dar fin al matrimonio en la actualidad. Por el contrario, la gran mayoría de los casos corresponden a divorcios por previa separación de hecho o por presentación conjunta, en los cuales se privilegian las causales objetivas (para el divorcio vincular el plazo mayor a tres años de separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse; y para la separación personal el plazo mayor a dos años de interrupción de la cohabitación sin voluntad de unirse) y no la búsqueda de culpabilidad de alguno de los cónyuges. Además, la duración de los procesos en sede judicial en promedio para los divorcios contenciosos resulta muy elevada, y alcanza los 3 años para obtener el dictado de una sentencia en primera instancia que ponga fin a un vínculo matrimonial que los cónyuges ya han decidido terminar mucho antes. Ello sumado a los trastornos en términos de Los conflictos de familia han dejado de ser prioritariamente una infracción a la ley, para ser considerados actualmente como un problema entre personas. No se perciben como sanas para la sociedad la búsqueda de culpables que merecen sanción. EDITORIAL SCIENS // 19
