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13 - N Stingo y col. Abril 2002

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Responsabilidad Médica en Neuropsicofarmacología. Parte I

DR. NESTOR STINGO

DR. NESTOR STINGO Médico Psiquiatra. Médico Forense de la Justicia Nacional. Jefe del Departamento de Docencia e Investigación, Hospital "José T. Borda". Titular de Terapéutica Farmacológica del Curso Superior de Psiquiatría. Unidad Académica Hospital "José T. Borda". UBA. ESTEBAN TORO MARTINEZ Médico Especialista en Psiquiatría y en Medicina Legal (UBA). Coordinador de Programas de Actualización en Psicofarmacología, Departamento de Docencia e Investigación del "Hospital José T. Borda". Jefe de Trabajos Prácticos. 1ª Cátedra de Farmacología. Facultad de Medicina. UBA. MARIA CRISTINA ZAZZI Médica Psiquiatra. Médica Forense de la Justicia Nacional. Jefa de Sección, Servicio de Emergencia I, Hospital "José T. Borda". Jefa de Trabajos Prácticos. Departamento de Salud Mental. Facultad de Medicina. UBA. directamente), siendo responsable de los daños que de su proceder incorrecto resultaren. Es importante señalar, que para que exista responsabilidad, debe demostrarse la existencia del daño como así también la culpa del médico. Este tipo de relación es la que prevalece en la mayoría de los casos, a excepción de aquellas situaciones de urgencia, en las que no existe una obligación pactada con anterioridad pero sí un deber de cuidado (17,19). Elementos constitutivos de la Responsabilidad Médica Nerio Rojas establecía que la Responsabilidad Médica requería de la reunión de cinco elementos constitutivos cuya presencia implicaban una condición sine quanon para la condena del médico. Estos elementos son: 1) Características del autor, 2) Circunstancias del acto, 3) Elemento subjetivo, 4) Elemento objetivo y 5) Relación causal entre el acto y el daño. A continuación se analizarán brevemente las particularidades de cada ítem (20): 1) Características del Autor: debe ser un profesional médico. 2) Circunstancias del Acto: debe tratarse de una actuación de carácter profesional, durante la asistencia de un enfermo. 3) Elemento subjetivo: debe demostrarse la culpa del médico. Con relación al elemento subjetivo, debe señalarse que su elemento distintivo, además de la falta de intención de cometer dicho daño, es que este último, se produzca como consecuencia del acto de una persona con capacidad de previsión, siendo las condiciones previsibles, dentro de las condiciones corrientes de su situación (1,5,17,19,20). Es decir que la culpa estará dada por el menoscabo producido, lo previsible del mismo, la capacidad de previsión del agente y la falta de previsión en el acto. Si no estuvieran reunidos los requisitos de previsibilidad se estaría en presencia de un error excusable. Las formas de la culpa que enuncia el Código Penal son (1,10,19,20): Impericia: falta de pericia. Es no saber lo que se debería saber. Nuestros tribunales la han caracterizado como la carencia "de sabiduría, conocimientos técnicos, experiencia y habilidad en el ejercicio de la medicina". Imprudencia: significa "hacer lo que no hay que hacer". Implica no tomar las medidas de resguardo que deberían tomarse. La falta de imprudencia denota audacia y la concreción de "un acto con ligereza, sin las adecuadas precauciones", "contrario a lo que el buen sentido aconseja". Negligencia: es no hacer lo que se debió hacer. Significa actuar sin diligencia, correspondiendo a una situación de irresponsabilidad inadmisible generada en desatención de los aspectos a los cuales el facultativo debía estar pendiente o atento conforme a su leal saber y entender científico o profesional. Inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo: se plantea cuando el profesional médico no cumple con la obligación de controlar el cumplimiento de las tareas que ha asignado a personal auxiliar y paramédico, en lo que respecta al cuidado del enfermo. 4) Elemento objetivo: debe existir daño producido por el acto profesional. La constatación del mismo es indispensable para la responsabilidad como para establecer el grado de pena y/o indemnización. 5) Relación causal: debe demostrarse en el juicio que el daño constatado es la consecuencia directa del accionar del médico. Aspectos Penales y Civiles de la Responsabilidad El Código Penal a través de los artículos 84 (homicidio culposo), 94 (lesiones -daños en el cuerpo o en la salud- culposas) y 203 (transmisión de enfermedades y envenenamiento), hace referencia a delitos de responsabilidad profesional, cometidos en el ejercicio médico, en los que como se planteara anteriormente hay capacidad y obligación de representarse el resultado (10). La consideración de la dimensión civil resulta de interés ya que puede dictaminar responsabilidad aún cuando el médico resulte sobreseído en el juicio penal, puesto que la sentencia es no vinculante (9). El artículo 901, por su parte caracteriza a la relación de causalidad al indicar que "las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código consecuencias inmediata". El artículo 902 estipula que "Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos". El artículo 909 determina que: "Para la estimación de los hechos voluntarios, las leyes no toman en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos se estimará el grado de responsabilidad, por la condición especial de los agentes". Por su parte el artículo 512 precisa: "La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar". El artículo 1113 establece que: "La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia o por las cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado". Del análisis del contenido de los artículos recién mencionados se comprende que la responsabilidad civil surge de un daño que guarde una relación de causalidad con el accionar médico, es solidaria entre los miembros de un equipo y la institución en donde se desempeña, se encuentra calificada por la especial relación médico - paciente (con especial atención a la condición de experto del profesional) y exige diligencia en la correcta atención del enfermo de acuerdo al momento, características y medios disponibles en que la misma se realizó. Delimitación de la Responsabilidad Médica Delimitación Jurídica: Mala praxis, Iatrogenia y Delitos Dolosos cometidos por Médicos. Caso Fortuito. Estado de necesidad y Error excusable. En el campo médico se ha denominado mala praxis al daño que se produce en el accionar del profesional. Este término procede de un neologismo inglés malpractice, que hace referencia a aquellas acciones médicas incorrectas que han producido un daño, colocando al profesional ante una responsabilidad legal. Si bien este término es el que se ha difundido en nuestro medio bajo el rótulo de "juicios de mala praxis", la denominación correcta en nuestro sistema jurídico es la de Juicios de Responsabilidad Médica, tal como se ha explicado en la sección anterior (18,19). Es importante establecer la diferencia que existe entre la Responsabilidad Médica Culposa y la Iatrogenia. Mientras que en la primera el daño o menoscabo se produce como consecuencia de la acción culposa (sin pericia, negligente o imprudente), en la segunda la acción que provoca el daño deriva de una conducta adecuada. De este modo se define a la Iatrogenia como la lesión o enfermedad que por el ejercicio profesional correcto produce el médico en la salud del paciente. La Iatrogenia no genera Responsabilidad y por su condición de no previsible o inevitable, se considera fortuita, imprevista e inevitable y asimilable al hecho fortuito que estipula el artículo 514 del Código Civil (lo que no ha podido preverse o que previsto no ha podido evitarse") (9,19). Es importante en este apartado volver sobre una definición de Responsabilidad Médica, que es la propuesta por Gisbert Calabuig quien consideraba a la misma como "la obligación que tienen los profesionales de responder y satisfacer las consecuencias de los actos, omisiones y errores (dentro de ciertos límites) cometidos en el ejercicio de su profesión" (19). El análisis de la definición propuesta por el citado tratadista, permite establecer la diferencia con los delitos dolosos cometidos por los médicos, durante el ejercicio profesional. En estos actos ha existido la intención de producir los mismos y son ejemplos de estos el aborto criminal (artículo 86 C.P.), instigación o ayuda al suicidio (artículo 83 C.P.), eutanasia (artículo 83 y 79 C.P. según el caso) y el abandono de persona (artículo 106 de C.P.) (10). Por último cabe destacar al error excusable y al estado de necesidad como circunstancias en las que a pesar del daño cometido durante

la asistencia del paciente no generan responsabilidad médica. El primero fue explicado al analizar las condiciones de la culpa y el segundo se encuentra contemplado en el inciso 3 del artículo 34 que establece las condiciones de inimputabilidad, estableciéndose que "no será punible...el que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño" (1,5,6,19,20). Para concluir es importante considerar que en el terreno de la Salud Mental y la Psicopatología existen diferentes escuelas, que tiene diferentes explicaciones acerca de la etiología de los trastornos mentales y de sus tratamientos. Esto genera conflictos, no solo en el campo académico sino también en el terreno de la responsabilidad profesional, puesto que la evaluación del error o de la corrección dependerá de las teorías sostenidas por quien evalúe (25,26,27). El fundamento científico con que se ejecuta una acción profesional, es una de las pautas a los fines de la evaluación. No necesariamente la justificación será dada por las teorías más famosas o mayoritarias. El profesional podrá justificar su accionar mediante teorías reconocidas por una respetable minoría. Según Prosse, constituye una respuesta pragmática ante planteos relativos a la existencia de más de una escuela de pensamiento dentro de una misma disciplina. Una escuela es reconocida cuando tiene principios definidos y seguidos al menos por una minoría respetable de la profesión (21). Sin embargo, al utilizarse técnicas terapéuticas, estas deberán estar sustentadas en los fundamentos científicos de la escuela que la propone. Por lo tanto el uso de fármacos deberá seguir las recomendaciones y pautas que la ciencia médica postula. En consecuencia el daño producido como consecuencia del uso ecléctico o no racional de los psicofármacos generará responsabilidad médica. La Responsabilidad Médica comienza cuando se terminan los fundamentos científicos DEONTOLOGIA Y ETICA La responsabilidad médica tiene sus fuentes en otros dos cuerpos doctrinarios, distintos del jurídico. Estos son el Deontológico y el Bioético. La Deontología (deontos: deber / logos: tratado) es la ciencia que se ocupa del correcto actuar del profesional y de sus deberes. Por lo tanto la Deontología médica dictaminará las pautas del buen comportamiento del médico en el ejercicio de la profesión. La consecuencia de la inobservancia de estos deberes implicará una sanción ética pero no jurídica. Por su parte la Ética, que etimológicamente denota moral o costumbre, es la disciplina que versa sobre lo bueno y lo malo, sobre el deber y la obligación moral. De este modo la "ética es la ciencia de la moral, y la moral la práctica de la ética" (15). Para la Enciclopedia Británica, la Ética es el "estudio sistemático de los problemas últimos de la conducta humana". El campo de acción del psiquiatra, en donde se aplicará el neuropsicofármaco, se encuentra comprendido en una rama de la Ética que ha dado en llamarse Bioética. Esta última ha sido definida por Von Rensselaer ("Bioética: un puente hacia el futuro", 1971) como "el estudio sistemático de la conducta humana en el área de las ciencias de la vida, y la atención de la salud, en tanto que dicha conducta es examinada a la luz de los principios y valores morales" (13,15,19). Los principios de la bioética que sustentan la práctica profesional actual y enmarcan la especial relación médico - paciente se apoyan en una tríada constituida por: Beneficencia (no - maleficencia): obligación moral del médico quien debe procurar el bien del paciente acorde al principio hipocrático de "primun non nocere". Autonomía: derecho del paciente a la libertad de decisión y en el caso de su incapacidad, la de su familia. Justicia: es un principio de orden social, que en su sentido originario implicaría dar a cada uno lo suyo o recibir lo que corresponde. En un sentido amplio también alude a la sociedad misma como protagonista y como contexto de la relación médico - paciente. Estos principios interactúan en un sentido dinámico y con igual jerarquía. De los mismos se desprenden sus reglas que rigen el accionar del profesional de salud: La confidencialidad: involucra la privacidad y la fidelidad. Esto encuentra antecedentes en el corpus hipocrático y actualmente se encuadra bajo la figura del secreto profesional (artículo 156 del C.P. y en el Capítulo VIII del Código de Ética). La confidencialidad se encuentra claramente expresada en el mencionado artículo 156 del Código Penal, el cual establece que "será penado con multa...e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa". La violación del secreto médico puede estar penado con la inhabilitación del médico, y quien se sienta perjudicado por la misma puede demandar al profesional en función de los artículos 1068 (daño) y 1078 (daño moral por divulgación del secreto médico) del Código Civil. El secreto médico encuentra además su justificación en el plano deontológico, en su artículo 66 del capítulo VIII sobre el Secreto Profesional donde estipula que "es un deber que nace de la esencia misma de la profesión" (10). La veracidad: consiste en decir la verdad, no mentir ni engañar. Se destacan en ésta, dos modelos enfrentados. El primero de ellos el paternalista, en el cual el profesional decide unilateralmente, considerando su decisión, como lo mejor para el paciente, y el modelo contractualista moderno, en el cual la decisión es compartida. El consentimiento informado o información consentida: en el cual se requiere que la información sea comprendida por el paciente, que el consentimiento sea voluntario, y que el paciente tenga capacidad para consentir (7). La noción de consentimiento informado actual propone que el mismo "es una declaración de voluntad efectuada por un paciente, por lo cual luego de brindársele una suficiente información, referida al procedimiento o intervención que se le propone como médicamente aconsejable, este decide prestar su conformidad y someterse a tal procedimiento o intervención". De manera que la información debe consistir en lo que considera la comunidad científica, lo que la persona razonable desea saber y lo que un paciente individualmente necesita y desea saber. En nuestro sistema jurídico la capacidad de brindar consentimiento responsable exige la posibilidad de intención, decisión y libertad en la elección. Desde la perspectiva médico - legal, el clínico (y en este caso el psiquiatra) que no obtenga el consentimiento de su práctica por parte del paciente a su cargo, será responsable por los daños que se produzcan como consecuencia de su intervención, por correcta que esta haya sido. De este modo, lo que con consentimiento podría ser Iatrogenia, y como se ha visto, exenta de responsabilidad, devendrá en culpa en caso de que el procedimiento no fuera consentido, respetando los principios arriba señalados. Existen excepciones a esta regla, como la constituye la intervención en urgencia (estado de necesidad) que amenaza la vida del sujeto, y lo que se ha dado en llamar el privilegio terapéutico, en el cual el clínico retiene cierta información, puesto que la revelación de esta en forma completa, podría resultar en sí misma perjudicial para la salud del paciente. Al respecto es interesante recordar que cuando Eugene Bleuler acuñó el término Iatrogenia, lo hizo para hacer referencia a "los trastornos psíquicos originados o generados en el enfermo por actitudes o explicaciones del médico sobre la afección que padece" (19). Relación Médico - Paciente En el campo de la salud mental se configura una relación paciente - profesional de características especiales. En esta se destaca la entrega de confianza del paciente y se ponen en juego derechos personalísimos como los son la libertad, la dignidad, la vida y la salud. Se ha visto como se configura un espacio estructural pasible de errores de acción u omisión que producen como consecuencia daños en la salud física o psíquica del paciente, generando la obligación de dar cuenta jurídica por ellos, es decir Responsabilidad Médica. Existen deberes y obligaciones para ambos componentes de este vínculo, donde el incumplimiento de los mismos generará responsabilidad, en caso de la producción de daños, o terminará con la disolución del contrato (recordar que la mayoría de las veces la relación es de tipo contractual). Los autores consideran oportuno comenzar por los derechos y obligaciones de los pacientes, para luego analizar el de los psiquiatras (14,16,25,26,27). Derechos de los Pacientes: 1. Derecho a la información: diagnóstico, características y modalidades del tratamiento, variables, riesgos y beneficios, alternativas. Pronósticos con cada técnica. 2. Derecho a un tratamiento adecuado, que involucre el deber de idoneidad objetiva del profesional. 3. Derecho a rehusar a un determinado tratamiento. 4. Derecho a un correcto y completo registro en la historia clínica. 5. Derecho a un apropiado control del tratamiento. 20 // PSICOFARMACOLOGÍA

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